AŞI, PCR TESTİ VE İŞVEREN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın (“Bakanlık”) İş Yerlerinde Covid-19 Tedbirleri başlıklı duyurusu (“Duyuru”) 3 Eylül 2021 tarihinde Bakanlık internet sitesinde yayımlanmıştır.

Bu Duyuru’da işverenlere koruyucu ve önleyici tedbirler hakkında tüm işçileri bilgilendirmekle yükümlü oldukları hatırlatılmış, Covid-19 aşısını tamamlamamış işçilerin ise yazılı olarak  ayrıca bilgilendirmeleri istenmiştir. Covid-19 aşısı olmayan işçilerden, 06 Eylül 2021 tarihi itibariyle zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmalarını isteyebilecekleri, test sonuçlarını ise kayıt altına alabilecekleri bilgileri de işverenlere duyurulmuştur. Akabinde 17 Eylül 2021 tarihinde Bakanlık konuyu hukuki boyutları ile tekrar incelemiş yeniden görüş bildirilmiştir. https://fatsatso.org.tr/dlib/0_07155800_1632384100.pdf  Bu genel bilgilendirme yazısında işverenler kadar işçilerin de iş sağlığı ve güvenliği noktasında sorumluluklarının olduğuna işaret edilmiş, işverene feshin son çare olması ilkesini unutmaması ancak uyarılmasına rağmen işçinin aşı olmaması ve PCR testi vermemesi halinde işçilere mevzuattaki “süreli fesih”, “geçerli nedenle fesih” hükümlerinin uygulanacağının bildirilmesi gerektiğini, işverenin bütün bu bilgilendirmelere rağmen aşı olmayan ve PCR testi vermeyen çalışanlara mevzuattaki anılan maddeler gereği işlem tesis edebileceği bildirilmiştir.

Bakanlık Duyurusu ile İşveren İşçilere Aşıyı Zorunlu Tutabilir mi?

Zorunlu Aşı Uygulamasına İlişkin Anayasa Mahkemesinin Halime Sare AYSAL kararı bize yol gösterici olabilir. Başvuruda, velayet altında bulunan çocuğa bebeklik dönemi aşılarının uygulanmasının kabul edilmemesi ve zorunlu aşı uygulamasının açık bir kanuni dayanağı olmamasına rağmen Mahkemece sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmesi nedeniyle çocuğun vücut bütünlüğünün ihlal edildiği belirtilerek Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği ileri sürülmüştür. Kararda 1593 sayılı Kanun kapsamında da zorunlu aşı uygulamasına kanuni dayanak teşkil edecek bir düzenlemenin bulunmadığı ifade edilmiştir. Genişletilmiş Bağışıklama Programı konulu Genelgenin kanuni dayanağı olarak ifade edilen Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin de bir temel hakka yönelik sınırlandırma ve müdahale açısından dayanak olamayacağı değerlendirilmiştir. Sonuç olarak belirtilen kapsam ve amaçlarla zorunlu aşı uygulamasına ilişkin öngörülebilir nitelikte bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı değerlendirilerek, Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.

İlgili karardan anlıyoruz ki zorunlu aşı uygulamasına kanuni dayanak teşkil edecek bir düzenlemenin olup olmadığı irdelenmeli. Burada Bakanlık bir yasa ile değil genelge ve duyuru olarak görüş bildirdiğinden işçilerin zorunlu aşı uygulamasına maruz bırakılması anayasa mahkemesi kararlarına aykırı.

İşveren İşçilere PCR testini zorunlu tutabilir mi?

PCR testini 6336 İş güvenliği kanunu işverenin alması gereken tedbirler kapsamında değerlendirebiliriz, İşveren iş güvenliği tedbirlerini almak ve uygulamak zorunda, PCR testini iş güvenliği tedbiri olarak istemekte işçiler de testi yaparak vermek zorundalar, tıpkı sağlık raporu gibi.

İşveren PCR testi istemeden önce işçilerin aşılarını kontrol edecek, aşı olmayan işçilerden haftalık PCR testi talep edebilecektir. Bu noktada PCR testinin ve aşı bilgilerinin işverence kayıt altında tutulması Kişisel Verilerin Korunması Kanununa uygun mu sorusu akıllara gelmekte.

Özel Nitelikli Sağlık Verisi Olarak PCR Test Sonuçlarının ve Aşı Bilgilerinin İşverence İşlenmesi

Sağlık verileri KVKK madde 6/1 uyarınca özel nitelikli kişisel veri kapsamındadır. Dolayısıyla ilgili maddeye uygun olarak işlenmelidir. Kanun maddesi ikinci fıkrasında bize özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinin açık rıza şartına bağlı olduğunu söyler. Ancak kamu sağlığının korunması amacıyla sır saklama yükümlülüğü bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası alınmaksızın işlenebileceği istisnası ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. PCR testlerinin ve aşı bilgilerinin işverence istenmesinin temel sebebi kamu sağlığı uyarınca önleyici tedbirleri alabilmektir. Bu sebeple kanaatimizce açık rıza alınmaksızın sır saklama yükümlülüğü olan işverenlerce veya işveren hekimlerince kişisel sağlık verisi olan PCR test sonuçlarının ve aşı bilgilerinin işlenmesi mümkündür. İşverenin sır saklamakla yükümlü kişiler kapsamında değerlendirilebileceği sonucuna ise İş Kanunu madde 75/2 düzenlemesinden ulaşabiliriz.

PCR Test Ücretini Kanunen Kim Karşılamalı ?

İş sağlığı ve güvenliği tedbiri olarak değerlendirdiğimizden İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Madde 4/4 uyarınca işverenin karşılaması gerekir demek ilk bakışta doğru olacaktır. Ancak Bakanlık’ında dediği gibi PCR testleri devlet hastanelerinde ücretsiz olarak yapılmakta olduğundan olağanüstü bir durum olmuşmadıkça (işyerinin veya işçinin bulunduğu bölgede devlet hastanesi bulunmaması gibi) işçi devlet hastanesinde testi ücretsiz olarak yaptırabileceğinden işverenin karşılama yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu noktada İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Madde 4/2 dikkate alınmalıdır diyebiliriz.

Covid-19 Aşısı Olmayan İşçinin İş Sözleşmesi Feshedilebilir Mi?

Hayır, aşı zorunluluğu getirilemeyeceğini yukarıda izah etmiştir.

Covid-19 Aşısı Olmayan, PCR Testi de Vermeyen İşçinin İş Sözleşmesi Feshedilebilir Mi?

Öncelikle işçi aşı olmamış PCR testi vermiyor ise işveren onu işe kabul etmek zorunda değildir, işe kabul edilmediği günlerin ücretini ödemek zorunda da değildir. Burada işçinin sadakat borcu olduğunu hatırlatmak gerekir. Bir ihtimal işçinin mesleki yetersizliğinden bahsedilebileceği doktrinde görüşler arasındadır.

Doktrinde feshin geçerli nedenle fesih mi haklı nedenle fesih mi olacağı sorusu tartışmalıdır. Aşı bilgisini paylaşmamak, PCR testi yaptırmamak gibi işçi davranışlarının davranıştan kaynaklanan geçerli fesih sebebi kabul edilebileceği görüşü yaygın. İşveren feshi son çare olarak kullanmalı, işçiyi yıllık izine ayırabiliyorsa bunu denemeli, uzaktan çalışma ihtimali değerlendirilmeli, işçinin rızası ile ücretsiz izine çıkarma ihtimalleri değerlendirilmeli uyarısı ise Bakanlık’ça dile getirilen, doktrinde yer bulan diğer hususlardan.  Diğer bir görüş ise işçinin İş Kanunu Madde 25/II-g,h,ı bendleri uyarınca iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshedilebileceği kanaatidir.

Tüm bu görüşler ışığında kişisel kanaatim her ne kadar işçinin PCR testi yaptırmamasının iş güvenliğini tehlikeye düşürmesi olarak yorumlanacağı olsa da ileride çıkan uyuşmazlıklarda Yargının nasıl bir tutum sergileyeceği açık olmadığından işverenlere tavsiyemiz; öncelikle aşı olmayan işçilere imza karşılığı bilgilendirme yapmaları, bu bilgilendirmede muhakkak PCR testi verilmemesinin haklı nedenle fesih sebebi sayılacağının belirtilmesi, akabinde işçinin PCR testi vermeden işe girişinin yasaklanması ve ilgili günlerin tutanak altına alınması, tüm bunlara rağmen PCR testi vermeyen ve aşı olmayan işçiye yazılı bir biçimde belirli bir süre belirtilerek o süre içerisinde aşı yaptırmaması yahut PCR testi vermemesi halinde iş sözleşmesinin feshedileceğinin bildirilmesi, yönünde olmaktadır.